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楊玲:境外仲裁機構在華仲裁的機遇與挑戰
楊玲
發佈時間:2020-10-16 18:03 星期五
來源:中國國際經濟貿易仲裁委員會

2020年9月23日,由中國國際經濟貿易仲裁委員會、中國人民大學、中華全國律師協會、北京市律師協會聯合發起的2020年中國仲裁周青年仲裁論壇暨第八屆“中倫杯”全國商事仲裁徵文大賽頒獎儀式在國際商會大廈成功舉行。

中國國際經濟貿易仲裁委員會副主任兼祕書長王承傑,中國人民大學副校長兼法學院黨委書記、院長王軼教授,北京市第四中級人民法院民庭庭長馬軍,中國國際經濟貿易仲裁委員會黨委副書記兼紀委書記鄒永貴,中華全國律師協會仲裁與調解專業委員會祕書長曹麗軍以及來自各地的仲裁工作者、仲裁研究者、仲裁徵文大賽的獲獎者參加了此次活動。

來自香港國際仲裁中心副祕書長楊玲在圓桌討論環節進行了精彩的發言,以下是其發言內容摘要:

今天我本質上不會以港仲的在上海代表處的首席代表來作發言。為什麼?這個話題的產生並不是和港仲有什麼關係或者和新仲和ICC和其他的境外仲裁機構有什麼關係,本質上它是中國仲裁製度不斷開放的話題。

為什麼這麼説?今天早上非常的榮幸有聽到第二場四位老師在一起演講的時候,我深受感觸。一位是王文英博士、一位是李雄風老師,他們兩家仲裁機構都在香港有設立代表處,兩位在上面侃侃而談的時候,我就在底下不停地問我自己,難道在香港這麼一個地方有沒有討論過今天這個話題的類似問題?比如説,境外仲裁機構在香港仲裁的話題,或者説中國內地有很多的仲裁機構在新加坡也有設立所謂的業務機構去管理,仲裁地在新加坡或者是其他地方的案件。

同樣的問題,在新加坡這樣一個法律的場域裏面,有沒有人去討論境外仲裁機構在新加坡仲裁的問題?如果沒有的話,為什麼境外仲裁機構在中國仲裁或者説境外仲裁機構在內地仲裁是一個具有極其中國的中國仲裁問題?當然了,過去的若干年裏面我自己作為一箇中國仲裁和國際仲裁的愛好者,一直在關注這個問題的發展。

比如説,在2014年的時候,我和待會兒那場討論的主持人宋連斌教授,曾經為北仲的中國商事仲裁年度報告寫過一篇長文,在長達4萬字的長文裏面,在那篇報道里提到從2014年角度去觀察龍利得案,觀察寧波的北侖案的時候發現中國法院在對境外仲裁機構加內地城市為仲裁地的協議給予了充分的肯定。因此,今天早上,包括馬庭長也談到了關於上海自貿區、北京自貿區開放的問題。這些問題都可以叫做境外仲裁機構在內地仲裁,仔細上去考察本質上是兩類問題。

如果我的理解沒錯的話,這兩類問題是指:1)境外仲裁機構以中國內地任何一個城市為仲裁地時,它的司法監督在過去的20年裏面有什麼進展?這是第一個層面的問題,我認為是司法層面的問題。同時與之交織在一起的是近年來中國自貿區不停地開發,讓這個問題變得稍微有點複雜的第二個層面的問題。2)也就是站在中國的行政機關的角度,如何來看待一家境外的仲裁機構在中國內地的仲裁。

如果説我的理解沒有什麼錯誤的話,這個問題是兩個層面相互交織,本質上又完全不同的問題。接下來我今天的演講想分為以下三個部分:

第一,境外仲裁機構在內地仲裁,從立法上講到底立法是什麼時候把中國內地的涉外案件交到境外仲裁機構那裏去的。經常有人跟我開玩笑説,楊老師你們在上海設了代表處怎樣怎樣的,狼來了,狼又來了,第一個問題想回答狼到底是什麼時候來的。

第二,過去的20年裏面中國的法院對這一問題到底出現哪些方面的裁定,有哪些進步、有哪些疑慮、有哪些開放的態勢,會通過一張表跟大家呈現。

第三,想今天給各位老師重點來彙報的,當我們談及境外仲裁機構在內地仲裁説到司法層面、説到行政層面的時候,實際上還有一個可能被我們一直在忽視的角度,那就是參與到這件事情當中的各方主體怎麼來看這個問題。什麼叫參與到各方的主體?比如説,參與到境外仲裁機構在中國仲裁當中的境外的機構,它難道都只是機遇?一點挑戰都沒有嗎?參與到這件事的中國內地的當事人真的是非常開心的在接受每一個司法的裁決,沒有一點點乘風破浪的感覺嗎?再比如説在這個場域當中的中國內地仲裁機構在和境外仲裁機構的互動過程當中,難道對刺激的進步有沒有一點點影響嗎?所以今天講的第三個問題是一個可能被忽視的視角。因為我今天下午的時間有限,會對前面兩個問題非常簡單的去講。

到底中國法下面把涉案案件是從什麼時候開始説允許中國的當事人將涉外案件交到境外仲裁機構去的。從前面來看,最早可以追溯到1979年所謂的《中外合資經營企業法》,在經營企業法裏的第14條,請允許我讀給大家聽,你們會發現這一條和後來的1991年民訴法257條和1999年合同法第128條簡直異曲同工。它説,合營各方發生糾紛,董事會不能協商解決的時候,由中國出台機構進行調解和仲裁,也可以有合營各方將協議交給其他仲裁機構來仲裁。回到1979年中國改革開放之初,那個時候就已經有中國的立法明確的將中國的涉外案件説,當事人可以約定到境外仲裁機構去。換一個角度,境外仲裁機構怎麼想?交給我就管。至於仲裁地在中國內地、在香港、在新加坡、在倫敦、在巴黎關我什麼事情?當事人約定就好。

再往前歷史的追溯1986年加入了紐約公約,到了1991年民事訴訟法的時候,第257條異曲同工。當事人在合同當中訂立仲裁條款或者書面達成仲裁協議,這個時候更加的明確説提交給中華人民共和國的涉外仲裁機構,沒記錯那個時候應該指貿仲和海仲兩家機構,和其他仲裁機構仲裁。這裏的其他指的就是境外仲裁機構,1990年合同法不再贅述去唸,到今天為止中國法院的很多案例在講到沒有涉外因素的案件不能交到境外仲裁機構。再來看一下司法層面的演進,在時間橫軸上面可以看到紅色的部分是中國的法院,包括最高院以及各級法院對境外仲裁機構在內地仲裁做出否定性評價的案例,包括仲裁協議無效或者裁決不予執行的案例。黑色的案例是作為肯定性的案例,也就是仲裁協議有效或者是仲裁裁決可以被執行,當然可以被執行的理由可能有不同。

這個地方想重點説幾個大家非常耳熟能詳的例子,2003年旭普林案,今天ICC的首席代表也坐在底下,他比我更熟悉。在那個案子裏面法院説,不好意思,你沒有約定仲裁機構,雖然約定的是上海,但是沒有約定仲裁機構,無效。2003年開始了境外仲裁機構在內地仲裁最大討論的第一波浪潮。

接下來到2009年德高鋼鐵案,也就是所熟悉的寧波工藝品的德高鋼鐵案裏面,涉及到仲裁裁決,仍然是ICC案子。寧波中院講可以執行,執行的理由是什麼?紐約公約的非內國裁決。

接下來到了2010年,今天所在的很多人可能在2010年成長起來,接下來龍利得案,是中國司法上面具有里程碑的案件。它説ICC仲裁在中國上海仲裁是一個有效的仲裁協議,而且在這個案子裏面最高院破天荒的給出了一個理由是説,本案當中就仲裁協議有效,並不涉及境外仲裁機構在中國仲裁服務市場是否開放的問題。2013年在那個案子裏面,第一次在最高院的批覆裏面講到了境外仲裁機構在內地仲裁的仲裁協議有效僅僅停留在這個層面。對這種仲裁協議得出來的裁決是什麼裁決?中國裁決、外國裁決,以什麼來執行?紐約公約、兩地執行安排還是中國的民事訴訟法?2013年沒有講。

直到今年2020年的布蘭特伍德案,也就是廣州中院案子的時候才明確去講説這樣類型的裁決,也就境外仲裁機構以中國內地來作為仲裁地的裁決是中國的涉外裁決。因此要依照《中華人民共和國民事訴訟法》來執行,不是一個外國裁決,拋棄了仲裁機構所在地來判斷仲裁裁決國際的立法上的標準,沒有認為它是法國裁決,在這個案子裏面仍然是ICC案件。所以在這個案件裏面説,仲裁庭在廣州,這是中國的涉外裁決。

通過這個時間軸可以發現兩點啓示:

第一個,從2003年旭普林案到2020年廣州中院的案例,中國法院支持仲裁的態度,每隔若干年都有實質性的進步。我認為每一種進步對業界,無論是律師對仲裁員或者是涉及的境內外的仲裁機構都是一種莫大的歡心和鼓舞,是中國仲裁市場不斷開放的一種象徵,也是中國法院系統對支持仲裁在個案當中的一種推進。

第二個,同時,這張表也告訴我們,實際上,境外仲裁機構把仲裁地放在內地的整個過程,到了2015年仍然有很多的反覆。涉及到其中個案當事人,並不是每個個案當事人都得到了希望得到的結果,所以我們知道支持仲裁、開放仲裁是理念非常好,前途非常光明,但操作起來可能不是一帆風順的事情。

完成了立法的溯源,完成了司法的演進,稍微看一看第二個層面的問題,也就是説什麼時候開始作為一種行政層面的境外仲裁機構在中國仲裁這件事情進入到中國的仲裁界或者法律界討論的時候?今天早上馬庭長已經幫我們溯源了一次歷史,尤其是8月份北京開放的報告裏面提到要吸引境外仲裁機構入駐設立業務機構等等。

回溯到2015年4月,發現無論是在上海臨港的政策,還是北京吸引境外仲裁機構來設立代表處的政策。本質上講,北京的政策還是處於上海臨港1.0的版本,而上海臨港某種程度上講已經完成了國務院、上海本地、上海司法局以及臨港本地落地的四連冠的政策的落實,而北京可能還處在第一步。當然這個不再去介紹到底説了什麼,簡單來講,就是上海臨港和北京在它的政策裏面都非常旗幟鮮明的講,我們歡迎、我們邀請、我們希望,境外仲裁機構能在上海臨港或者是能在北京的某些特定的區域來設立業務辦公室來做國際仲裁案件。

大家聽出來了嗎?兩碼事,前面講的是司法層面的,仲裁協議效力怎麼來判斷,裁決怎麼來執行的問題。這邊講的是你來,你來,以實體的方式你來。那我們來看一看來了能做什麼。

上海司法局在今年的1月1日發佈的關於在臨港設立機構管理辦法裏面談到的,境外仲裁機構做什麼?可以來幹這些事情。所有用藍色字體標識的一定不會陌生,可以做涉外的民商事爭議,可以做庭審、聽政、服務、業務諮詢、指引、培訓、研討,熟悉境外仲裁機構的同行們肯定不會陌生。這些事情代表處就在做,這些事情沒有設代表處之前經常往返於內地和香港、內地和新加坡的朋友們也在做。所以説,藍色字體沒有什麼新鮮的地方。

再來看第二個藍色的地方裁決,最深藍色的地方裁決,真的是涉及到剛剛講的第一個層面。仲裁地在中國內地裁決完是什麼性質的裁決?上海司法局發佈政策的時候還不知道有2020廣州中院案子,估計各方現在都非常開心,已經把這個事情説清楚了。

接下來問題來了,他説歡迎你們在這裏來做案件的受理和案件的管理,是新的東西,境外仲裁機構可以在上海臨港或者在北京,未來可能會比這個政策更細化。作為案件的管理和案件的受理而言,我相信所有的境外仲裁機構都有自己獨特的作為仲裁機構運作的不同的模式。

我自己是本人非常的幸運兩年前能夠加入港仲指導一家境外仲裁機構去運作。我想説的是案件的受理和案件的管理,隨便提一點,王文英博士、李雄風也在,在香港法下面是一家有限擔保公司,税為零。問題就來了,我在香港或者是新加坡管理案件收到所有的費不用向政府交一毛錢的税,現在把offer搬到上海、搬到北京要交一分錢税,對我們非營利機構而言做不到,真的很困難。當然這只是問題的一方面,冰山一角,非常複雜的方面以後有機會再來講。

如果説前面兩點只是鋪墊,境外仲裁機構在中國內地來仲裁,有司法層面的演進,有行政層面的光環。經常被忽視的一個視角是當事人怎麼想,當事人是願意選擇內地作為仲裁地的方式,還是願意去選擇司法法區域?比如説,香港、新加坡、巴黎、倫敦這樣的仲裁地。今天早上有各種老師都已經去比較過,內地仲裁法和以示範法為區域的所有問題。可以講,示範法下面談到的標紅的或者是打叉的都不是問題,具有非常強的確定性、明確性和期待性。

但是在隨着我剛才講到的那些若干個案件當中,隨着當事人在中國內地的乘風破浪,會發現有些問題可能還沒有完全的被解決。站在當事人的角度要問一問,當事人是期待更加明確的結果,還是願意去做一個試不同政策的當事人?每個人都可能是當事人都會去問這麼一個問題。

接下來還要去問一問,在這樣的話語體系之下,境外仲裁機構在中國內地仲裁,我記得8月底北京剛剛發這個政策的時候,好多各地的朋友給我發微信,楊老師,恭喜你們,你們北京的春天也來了。其實上海的春天去年剛剛恭喜過一波説上海的春天來了,今年8月份又人過來恭喜我北京的春天又來了。還有一種説法,哎呀,你們看,我們的政府總是把最好的政策讓給你們境外仲裁機構,本地好多仲裁問題解決不了。我很直白地講,難道這真的就是一種。當然,任何一種開放的政策都被值得去鼓勵,但是有很多現實的問題不能迴避。

難道對境外仲裁機構沒有考驗嗎?舉例,境外仲裁機構管理中國內地城市為仲裁地的案件,需不需要對中文有要求?今天張寸淵我們兩個中文沒有問題,是不是祕書處對中文的理解完全沒有問題?我認為這是對仲裁機構管理的案件構成的挑戰。現在所有的境外仲裁機構幾乎都是以示範法法律為基礎的基礎上建立起來的仲裁規則,這一套仲裁規則和中國內地法的強制性的要求會不會產生實質性的衝突,管理案件有沒有挑戰?也有挑戰。當然我剛才提到了税的問題、人員進出的問題等等不約而同。

再比如説對仲裁員有沒有挑戰?今天早上10點鐘的時候楊良宜先生做了非常好的演講,我在很多場合都聽説過。其中有一個觀點是説,一定要選對仲裁員。即使你的案子約定適用中國法律,仲裁員沒選對有可能按英國法的操作來解釋。對於一個選境外仲裁機構又把仲裁地放在內地的特殊安排,會不會對仲裁員的選擇,甚至仲裁員對自己的挑戰、自己的要求產生挑戰?我覺得這可能都是需要去琢磨的一件事情。當然我説琢磨並不是否定開放政策不好,反而我是想説開放的政策剛剛開始了非常艱難的第一步、第二步、第三步,應該更加勇敢的往強走出第四步、第五步、第六步。

説到這兒引用中國社科院法學所李清民(音)研究員2016年在環球法律評論上的一篇文章的結論。他説為什麼中國政府應當容許境外仲裁機構在內地仲裁,他列舉了四個理由:

1.降低中國當事人的成本。

2.發展中國的涉外律師服務業。

3.大小外界,中國內地之外的對中國內地仲裁的偏見。

4.提高中國仲裁的公信力。

説點結論,在境外仲裁機構在中國內地仲裁問題上面,方向非常的美好,道路可能沒有那麼的順暢。站在我個人的角度來看有三點建議:

1.根本上要落實仲裁地在未來的仲裁法修訂過程當中的實實在在的落地。

2.從行政機關的角度來説,看到了中國的最高院包括各地法院在支持仲裁的道路上一往無前的勇敢態度,中國各地的行政機關現在做好了第一步,也期待你的第二步和第三步。

3.我認為在這個問題上面絕對不僅僅是境外仲裁機構的問題,絕對不是政府只把好的事情交給了境外仲裁機構,本地機構什麼都沒有做的事情,我倒覺得這是對境內外仲裁機構一起來改善更好的仲裁環境的機會。

謝謝大家!

責任編輯:武卓立
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